短视频的著作权法保护
移动互联行业近年来发展迅速，关键词也在不断发生变化，短视频这两年火爆异常。
以抖音为例，2018年1月日活3000万，到6月，就已经到了1.5亿，以它和快手为首的短视频平台，成为2018年上半年互联网的焦点。[1]QuestMobile发布的中国移动互联网2018半年度报告显示，短视频的月活跃用户规模已经达到5.04亿。
知识产权司法实践从来都是伴随着知识经济的发展而不断对各种新鲜事物进行解读，涉及短视频的著作权案件在不断增多，短视频的可版权性及其权利归属问题既具理论探讨价值，也是司法认定上的难点问题。
在诉讼中，有三种视频形式都可以归类为“短视频”：第一种是碎片化的视频，也就是将一个长视频拆分成时长很短的多段视频，每一段视频都是短视频；
第二种是短视频平台中的短视频；
第三种是视频剪辑和集锦，体现为将某一长视频的经典镜头剪辑或者将某个演员的镜头剪辑集合出新的视频，亦或者将原视频的某个经典镜头进行改编、恶搞等重新作出的视频形式。
以上三种形式的短视频并不是孤立的，可能交叉存在。笔者本文中讨论的“短视频”仅指第二种情形，即是指视频长度较短，依托短视频平台实现快速拍摄和美化编辑，可在社交媒体平台即拍即传、实时分享的新型视频形式[2]，也称为“小视频”。这种短视频具有拍摄主体、主题多元化，拍摄门槛低具有快餐式的特点，同时与传统的“未经许可，不得转载”的作品不同，作者对于短视频作品的传播渴望和需求极大。
目前短视频平台中的短视频的特点：
第一，场景式、纪实类的视频较多，这类视频大多采用生活场景，是对生活中某个场景的客观记录；
第二，偶发性、瞬间记录的视频较多，此类视频以记录某个精彩瞬间为主题，不一定是为了拍摄视频而拍摄；
第三，视频融合多个素材，视频的特效和剪辑制作主要依靠短视频平台，多数视频会选择给拍摄的对象加入配乐、配音，并结合文字、场景、对话、动作等多种元素进行表达，并依靠平台制作好的按钮加入特效和剪辑。
因此，对于短视频能否构成作品不应一概而论，对于具体的视频形式和内容具体分析。
根据发布和上传主体的不同，短视频分为UGC（用户制作）、PGC（专业机构制作）和PUGC（专业用户制作）[3]，对于PGC、PUGC的多数短视频来说，其构成类电作品的可能性较大，较难区分的是UGC的视频。
而依据视频内容、独创性有无及其高低，可以将短视频区分为类电作品、录像制品和不受著作权法保护的视频。
关于短视频可以构成作品的判断：
首先，一直以来，著作权法贯彻“思想表达二分法”，对于抽象、难以固定的思想并不提供保护。在判断短视频能否构成作品时的逻辑应当是剥离出不受著作权法保护的客体，比如拍摄手法、主题等这些都属于思想的范畴，不受著作权法保护。
其次是判断短视频能否构成著作权法的保护对象，这里所说的著作权法的保护对象并不仅仅指“作品”，还有可能是邻接权保护的“录像制品”，即从独创性的有无出发将能够进入著作权法保护范围的筛选出来，对于机械录制的毫无创造性的场景（比如演员周边、给小动物喂食物的场景等）无法落入著作权法保护范围。
最后，依据著作权法对作品的定义判断短视频能否构成“作品”。我国著作权法实施条例中规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。以有形形式复制的要件在短视频判断中似无需考虑，重点是对“独创性”的理解。
独创性的判断是著作权法中的核心问题，似乎每出现一种“新鲜事物”就会重新审视这一判断标准。但应当强调的是，任何披着“新鲜”外皮的内容都不应脱离其核心，判断的标准亦不因任何情况而有改变。
我国对于独创性的判断采取了大陆法系国家的判断标准，即独创性分为两步进行判定——独立创作和最低限度的创造性。北京高院的著作权审理指南中规定“认定独创性，应当考虑是否由作者独立创作完成；对表达的安排是否体现了作者的选择、判断。”
1、独立创作中难以判断的是在他人已有作品的基础上进行的再创作是否属于“独立创作”的范围，比如短视频中对于点击量高的视频的模仿，增加或者减少部分内容。对于该点，王迁教授的观点认为，只要由此产生的成果与原作品之间存在着可以被客观识别的、并非太过细微的差异，该差异部分仍然符合独创性中“独”的要求。[4]
2、最低限度的创造性是判断短视频能否纳入“作品”范围的关键。实际上，对于类电作品独创性的判断一直存在理解上的误区，即独创性判断对象不是作品内容本身，而是作者对于如何体现作者个性和思想的一种拣选和安排。
回归短视频中，应当严格区分摄制者、表演者和制作者，这三者在具体视频中所扮演的角色是不同的，当然不排除这三者合一的情况。也就是说单纯的表演者在短视频中无法构成短视频的作者，其表演的内容独创性与视频是否构成作品的独创性完全是两个问题，不应将表演所选择的场景、所表达的语句等与视频画面的拣选、拍摄角度的选择等混为一谈。
理论界、实务界一直无法绕开的问题是类电作品与录像制品的区别究竟是独创性的高低还是独创性的有无。在央视国际公司诉暴风公司（2015）京知民终字第1055号案件中，法院对于该问题进行了详细的论述，从我国著作权法的体系化角度分析，还是从国际著作权与邻接权制度历史发展以及司法实践的现有作法角度进行分析，均可得出如下结论：在我国著作权法区分著作权和邻接权两种制度，且对相关连续画面区分为电影作品与录像制品的情况下，应当以独创性程度的高低作为区分二者的标准。
笔者亦认为对于类电作品和录像制品来说应当以独创性高低作为区分标准，独创性程度高的，认定为类电作品，独创性低的认定为录像制品。且从目前的短视频平台中的部分短视频来看，即使是某种连续画面的机械录制，也难以构成录像制品，类电作品是指摄制在一定介质之上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。类电作品有导演、演员、摄像、剪辑、服装、灯光、特技、合成等创造性劳动，是视听结合的艺术形式。录像制品是对表演、其他景象、形象或者声音进行简单、机械的录制产生的。
对于短视频来说，确定创造性高度的难点有二：第一，短视频时长有限导致创造性有限；第二，短视频中由多个因素叠加能否直接导致创造性高度变高。
值得注意的是，创造性体现的是作者独特的智力判断与选择、展示了作者的个性，这种个性体现的是作者某种程度的取舍、选择、安排和设计等个性。在具体的判断中可以从以下方面把握：
一是，创造性高低与视频长短无关，即虽然时长短的确可能限制作者的表达空间，但表达空间受限并不等于表达形式非常有限而成为思想范畴的产物，在十余秒的时间内亦可以创作出体现一定主题的内容表达；
二是，创造性高低与视频质量无关，王迁教授指出作品不仅是指“阳春白雪”，也包括“下里巴人”[5]，高度个性化的选择与经过选择的结果价值和质量不具有直接的关联性，短视频中更多的可能是“接地气”的视频或者仅表达某一主题的简单内容，只要是表达足够“个性”即可，而不是要求具有多高的“品位”，同时创造性高低的评价也不是对市场价值的评价，点赞数量高、关注度高的视频不一定都是具有创造性的视频；
三是，创造性高低与素材不完全相关，这在短视频的创造性上较难判定，一般来说一个视频如果结合文字、场景、对话、动作等元素的数量越多，其构成作品的可能性越大，这是由于作者在进行这些元素的拣选时必然对各个元素中蕴含的表达进行过理解，使整个视频浑然一体，更加完整和带有作者个性，此时其创造性体现无疑。但毫无意义的元素堆砌不能使某个视频落入“作品”的范围，此处需要进行个案判断。
笔者认为，对于大多以机械录制的方式对生活场景的录制不受著作权法保护，比如演员周边、跟拍等，此类视频不受著作权法保护亦符合著作权法的立法目的和著作权法的价值应有之义。对表演者针对某个歌曲或者某段台词的表演进行录制的视频，视频本身其拍摄手法不具有独创性，即使加入简单的元素亦不构成作品，法律仅对表演者的表演者权进行保护；对于在场景选择、镜头设置和拣选切换、录制后对画面、声音、场景的剪辑中仅进行了简单的编辑，融合一定简单元素的视频一般属于录像制品。
但是，由于短视频时长有限不宜对其独创性程度把握过严，只要短视频制作者在镜头的设置、拣选、切换、画面的剪辑和选择方面能够反映其构思、或者在元素的植入过程中能够综合视频镜头、视频画面一并体现创作者的个性，具有一定程度的智力创造性，即可认定为符合著作权法规定的作品定义。
而我们也不必纠结于著作权法，实际上，大陆法系国家对录像制品给予了较高程度的邻接权的保护，无论是作品还是制品，摄制者都有权从他人的商业性播放行为中获得相应的报酬。从诉讼的角度来说，不影响当事人寻求法律上的保护。同时，即使不构成作品的视频，视频中的表演者可以通过表演者权、肖像权等救济，而在这种视频遭遇盗播时，可以寻求民法、反不正当竞争法上的救济，完全不需要过多地纠结于其是否为作品，对于使用者、观看者及此类视频带来的经济来说，作品、制品、或者两者都不是都仅是法律上的定义，并不一定影响其商业价值和正常的诉讼救济，所以不应过多地苛责著作权法而产生各种纠结。
关于短视频作品的权利归属问题，这个问题的主要难点有两方面，一是如何确定短视频的著作权人；二是短视频作者与短视频平台之间的权利划分关系。
第一个问题产生的原因是：（1）短视频的大多数制作者是自然人，用户名与实际身份的对应关系较难确定；（2）短视频的上传人与实际制作人可能不一致，即水印上的署名仅是录制者或者上传者ID，不一定是实际“制作者”；（3）多人共同参与创作时的作者身份认定困难。
根据我国著作权法的规定，创作作品的公民是作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。因此在判断短视频的著作权人时，司法认定的逻辑应当是先看作品署名，即短视频中的水印，以水印上的用户ID来确定其著作权人，而用户ID与注册信息的对应关系则用来证明作者身份，该证明材料一般指注册成为短视频平台用户的用户信息，目前的短视频平台基本实现实名注册，后台信息一般有注册人的身份证、手机号码等信息，但由于人员流动，仍然给司法送达等带来比较大的障碍；其次，再看相反证据，比如实际制作人会提供原始视频、后期制作的相关证据等，但是由于短视频下载、上载较为容易，实际制作人在个案中需要结合证据具体判断；最后实际制作人有多人时，要首先审查是否有事先约定，如无约定一般以摄制人为著作权人，但如果经审查证据能够认定该视频为合作作品的，其著作权为多个合作作者共同享有。
厘清短视频作者与短视频平台之间的权利划分关系，一方面决定了短视频作品的权利归属问题，一方面也对短视频平台的性质认定产生影响。短视频平台一般以用户协议的方式与短视频制作者对双方权利进行约定，实践中有三种约定方式：
（1）将短视频著作权人的全部知识产权自作品上传之日起打包转让给短视频平台，如某短视频平台发布的知识产权条款约定“除非有相反证据，平台将用户视为用户在平台上传、发布或传输的内容的版权拥有人......以下统称主播成果的全部知识产权（包括但不限于著作权、商标权等知识产权以及相关的一切衍生权利）及相关权益，自上传、发布或传输之日起即转让给平台享有……”
（2）短视频平台免费获得平台内短视频的著作权使用权，既可能是专有许可使用权也可能是非专有许可使用权，例如某短视频平台的用户服务协议中约定“用户理解并同意通过平台发布上传的内容，授权公司及其关联公司可在全球范围内、免费、非独家、可转授权地使用，并授权公司及其关联公司对相应内容可以进行修改、复制、改编、翻译、汇编或制作衍生产品……”
（3）短视频平台仅提供信息存储空间，短视频的著作权仍保留在其著作权人处。出于对短视频统一管理、避免在权利人选择维权时面临较重的举证压力和维权成本的考量，在前两种情况下短视频平台还会一并从著作权人处获取对相应作品以自己的名义维权的权利。
上述权属约定中，第三种短视频平台是网络服务提供者，即使构成侵权也可能是在间接侵权的审查范围内。但前两种权属约定给司法实践中权属认定带来的问题有：
一是短视频平台直接从上传视频人处获取著作权的形式是否妥当，如前所述，上传人与著作权人一致性较难核实，如未经原始著作权人同意，上传人直接在平台中上传了作品，平台对该视频无法获得相应授权；
二是重复授权时的权属认定问题。比如某个短视频制作者将同一段视频既在a平台上传，又在b平台上传，该制作者与a平台之间签订的是著作权转让协议，但又在上传b平台时同意了其独家授权协议，此时将产生“一权二卖”的窘迫情况。
实际上，短视频平台在得到著作权人授权后，其身份已经从网络服务提供者变更为内容提供者，其对自身平台内容就不是“审核义务”，其侵权的风险也随之加大。因此短视频平台在获得权利的同时，更要合理评估其自身侵权可能性大小。
笔者认为，短视频平台内的作品数量是海量的，苛求短视频平台核实每一个作品的著作权人是不现实、不可行的，但是短视频作品的著作权人对于其著作权的处分既应当知晓也应当对此同意或确认，因此，在权利处分前，短视频平台应当尽到较高的提示义务。其次，在与头部创作者等签订协议前，确认其未将其权利转让或者授权，以免发生重复授权的问题。
[1] www.huxiu.com/article/258748.html?h_s=f2，最后访问：2018年10月24日。
[2] 参见张静：《短视频著作权保护问题研究》，微信公众号搜狐法律观察，https://mp.weixin.qq.com/s/Qr8t5yU2VAc-CRTIVeDd2Q，最后访问：2018年10月26日；
[3] 同上；
[4] 王迁.著作权法【M】,北京：中国人民大学出版社,2015:21；
[5] 同上；
（本文为授权发布，未经许可不得转载）
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